Page 27 - Revista do Ministério Público Nº 156

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Revista do Ministério Público 156 : Outubro : Dezembro 2018
[71] Apesar de usado por Roxin, «La teoría del fin de la pena en la jurisprudencia del Tribunal Cons- titucional alemán», in: Santiago Mir Puig/Joan Josep Queralt Jiménez (dirs.), Constitución y prin- cipios del derecho penal: Algunas bases constitucionales, pp. 242-243, este não é um argumento decisivo, desde logo na medida em que, como se sabe, já quase ninguém hoje propende para uma retribuição exasperada como esta, mas sim normativa, axiologicamente fundada. Tal não impede, contudo, que alguns autores advoguem que a adop- ção de uma concepção absoluta neste domínio seria inconstitucional, em face da GG — assim, Natalie Andrea Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 2002, pp. 70 e ss., em esp., p. 73.
[72] Dela pretende ainda Roxin («La teoría del fin de la pena...», pp. 244- 246) conseguir apoio para a sua posi- ção em matéria das teorias quanto à determinação da medida da pena, pois entende que, a haver antinomias entre culpa e ressocialização, pode o juiz decidir-se por aplicar um con- creto quantum que não corresponda exactamente ao juízo de censura dirigido ao concreto agente, mas que seja inferior, visto que essa é a melhor forma de dar guarida às necessidades especiais-preventivas que no caso se fazem sentir. Afirma-o respaldando- -se na circunstância de o BVerfG ter da pena um entendimento de que ela não pode ser um fim em si mesmo; donde, há exigências preventivas a levar em conta; do facto de que o Tribunal afirma que se se puder levar a efeito o que se pretende com a sanção por via de um sancionamento menos intrusivo nos direitos fundamentais,
é esse que se prefere (princípio da proibição do excesso), o que justificaria que a pena concreta ficasse abaixo da medida da culpa; se a ressocialização é um mandato constitucional, ela não pode ser minorada neste momento, existindo uma obrigação do próprio Estado em garanti-la. Para uma síntese deste problema e uma exposição enxuta do modo como o autor entende a ressocialização, a qual não dispensa, todavia, uma preocupação com a prevenção geral, cf. Claus Roxin, «Sentido e limites da pena estatal», in: Claus Roxin, Problemas fundamen- tais de Direito Penal, 3.a ed., Lisboa: Vega, 2004, pp. 32-43, pronunciando- -se até no sentido de uma elevação do âmbito aplicativo da pena suspensa que, à altura em que escrevia (1966), se destinava a medidas concretas até nove meses de prisão. Também, Heinz Zipf, Politica criminale, Milano: Giu- ffrè, 1989, pp. 131-136.
sem o sentido das mais extremadas posições neste domínio[71]. No momento da cominação penal, o mais relevante seriam as con- cepções gerais-preventivas (negativas ou positivas, pois detecta-se naquela jurisprudência que a pena é encarada como um afastamento da comunidade do delito pelo medo das respectivas consequências ou por uma interiorização dos valores essenciais do ordenamento jurídico); no da individualização da pena, os fins precípuos são especiais e gerais-preventivos (a circunstância de o Tribunal Consti- tucional se referir à culpa é vista como uma referência à proporciona- lidade, a qual integra o juízo preventivo) e no da execução, o essencial seria orientado em função do concreto condenado.
Donde, pela análise dos pronunciamentos do BVerfG, verifica- -se que a ressocialização é considerada no momento da determi- nação da pena e no da respectiva execução[72]. Na verdade, como Lüderssen justamente apontou, a ressocialização do agente é