Page 31 - REvista do Ministério Público Nº 81

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A partir do momento em que há consentimento não pode dizer-se preenchido o crime de violação ( ).
A relevância do consentimento do ofendido, nesta área, não pressupõe qualquer conflito de valores.
Representa antes «a realização mais autêntica dos valores que o direito penal quer concretamente
tutelar».
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Uma autorização posterior carece de influência sobre a realização do tipo: isto porque, se o consentimento óáçé
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se presta depois do começo do facto mas antes da sua consumação ( 83 ), existe tentativa, a respeito da çãíãçç
qual, devido à impossibilidade de consumação do facto, não é possível uma desistência; todavia, será raro ãã
que casos como este cheguem a ser denunciados ( 84 ).
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Se existe consentimento (por exp. porque a vítima é mesmo masoquista) mas o agente actua sem çé
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conhecimento dessa situação justificadora (tal como é punida a tentativa impossível desde que não seja áã
manifesta essa impossibilidade), então é punido com a pena aplicável à tentativa, de acordo com o íí
disposto no artigo 38, No 4 do Código Penal revisto, se houver queixa.
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Diz Roxin ( 85 ), a propósito do crime de violação previsto no § 177 do Código Penal Alemão, que o tipo só óáâãç
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pode dar-se por excluído quando uma eventual "anuência interna“ da mulher é reconhecível de alguma êêç
forma exteriormente. Não é preciso que isso ocorra mediante palavras, mas deve-se depreender da ã
reaco da vtima. Se se quiser renunciar a toda "manifestação“ e atender somente aos "pensamentos
mais ntimos“ da mulher, ainda que contraditórios com a sua conduta externa, então perder-se-á toda a
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segurana jurdica, e abrir-se-á um campo excessivamente amplo aos inconsistentes erros de tipo de ãçãâí
autor.
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V - Sobre a moldura abstracta ( 86 ).
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Em Portugal, aps a reviso de 1995, a moldura abstracta do crime de violação (hoje p. e p. no artigo 164, õ
No1)passouaserdepenadeprisode3a10anos(87 ). í
Verificando-se qualquer das agravantes previstas no No 1, No 2 e No 4 do artigo 177o do Código Penal, a ãç
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punio de pena de priso de 4 anos a 13 anos e 4 meses ( 88 ) e, verificando-se a prevista no No 3 do íçãçã
mesmo artigo, a pena de priso passa a ser de 4 anos e 6 meses a 15 anos.
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Se compararmos o actual regime penal com o da versão de 1982, podemos concluir que se corrigiram í
desequilbrios existentes nas molduras penais, elevando-se penas aplicáveis aos crimes contra as pessoas
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que, por essa forma, aparecem agora agravadas, designadamente, face aos crimes contra a propriedade áããêí
cometidos sem violncia.
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Porm, ainda h, como diz Teresa Beleza ( 89 ), desajustamentos "que denotam uma excessiva í
preocupao com a valorao do bem jurdico propriedade, por contraposição a bens jurídicos estritamente çóç
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pessoais“.
Parece-nos que a resposta do legislador, para eliminar esses desajustamentos, não deverá passar pela â
elevao da moldura abstracta destes crimes, j que tal solução não traz qualquer vantagem, sendo até
desaconselhvel, atentos, designadamente, os princpios subjacentes aos fins da pena ( 90 ).
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Outra questo a colocar - agora a propsito das circunstncias qualificativas previstas no artigo 177o do
Cdigo Penal - a de saber qual a razo que levou o legislador a não considerar "agravantes“ do crime de áô
violao circunstncias que tivessem em ateno a perigosidade dos meios ou instrumentos empregues
para exercer a violncia ou a ameaa grave ( 91 ), o nmero de agentes, designadamente quando çõ
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actuassem em grupo ( ), e a explorao de situaes de inferioridade ou debilidade da vítima ( ),
tendo em ateno designadamente a idade (no s de jovens como de idosos), o estado por exp. de í
gravidez ou doena de que a vtima fosse portadora ( 94 ).
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Alis, se recorrermos ao direito comparado, encontramos legislaes, designadamente europeias, que,
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nessas circunstncias, qualificam o crime de violao ( 95 ).
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Porque que ento o legislador penal portugus continua a omitir a tipificação de tais circunstâncias
qualificativas?

VI - Crime de violao no mbito do casamento.
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J em 1925, o Prof. Beleza dos Santos ( 96 ), defendia que o crime de violao deveria abranger a cópula
forada entre marido e mulher.
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A questo de saber qual a sano mais adequada para os actos de agresso sexual cometidos entre os ã
cnjuges criou na doutrina diversas posies: uns defendiam que tais condutas no integravam crimes
sexuais, outros consideravam que seriam actos tpicos mas no eram ilcitos por existir um dever conjugal, í
justificando-se a conduta pelo exerccio legtimo de um direito, e outros entendiam que no havia razões
para deixar de incriminar as agresses sexuais entre cnjuges, j que o casamento no implicava a perda

da liberdade sexual ( 97 ).
Todavia, no podemos deixar de entender que a violao entre cnjuges integra uma conduta tpica, desde
que se verifiquem todos os elementos do tipo.
E tambm uma conduta ilcita porque no existe o dever conjugal de prestao sexual no casamento.

Mesmo que se entendesse que existia esse dever conjugal, a verdade que o mesmo no poderia ser